Decisão judicial retira ICMS no Regime da Substituição Tributária da base de cálculo do PIS/Cofins

| Felipe de Ivanoff



Uma sentença proferida pelo Juiz da 19ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária de Minas Gerais, em Belo Horizonte, reconheceu algo que, tendo em vista entendimento recente do Supremo Tribunal Federal, parecia ser apenas uma questão de tempo: a exclusão do ICMS no regime da Substituição Tributária (ICMS-ST) da base de cálculo do PIS/Cofins.

Para compreender essa situação se faz necessário, primeiramente, apresentar esse entendimento recente do STF e qual a particularidade do ICMS-ST, para depois expor os efeitos jurídicos da decisão de Minas Gerais.

Impulsionado por um debate tributário já bastante antigo, que gerou o ajuizamento de milhares de ações, o STF, em 15/03/2017, julgou o Recurso Extraordinário nº 574.706, declarando a inconstitucionalidade da inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo das contribuições PIS/Cofins.

Essas contribuições incidem sobre “receita” ou “faturamento” das pessoas jurídicas, de modo que, no preço de comercialização de determinada mercadoria, o vendedor inclui o valor do ICMS. Isso faz com que esse tributo acabe tendo seu valor englobado dentro do preço de venda do produto.

Todavia, mesmo havendo o pagamento do valor com o imposto embutido por quem adquire o produto, não se está falando de uma integral receita ou faturamento do vendedor, mas, de arrecadação de tributo estadual, que será repassado ao Estado. Ou seja, o percentual do tributo representa verbas que integrarão o caixa do Fisco, não do vendedor.

A tese da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins foi defendida por muitos tributaristas por anos, tendo sido finalmente reconhecida pelo STF no já mencionado julgamento de 15/03/2017. Esse julgamento abordava o ICMS recolhido diretamente pelo contribuinte que discutia sua inclusão na base de cálculo do PIS/Cofins. Mas, como fica a questão do ICMS recolhido pelo regime da substituição tributária?

Substituto tributário é o terceiro que a lei obriga a apurar o montante devido e cumprir a obrigação de pagamento do tributo em substituição ao contribuinte. A intenção do legislador com a criação do substituto foi a de facilitar a arrecadação e a fiscalização tributária. Em outras palavras, a “opção do legislador por eleger um substituto tributário normalmente visa à concentração de sujeitos, ou seja, a que um único substituto possa responsabilizar-se pela retenção e recolhimento dos tributos devidos por inúmeros contribuintes que com ele se relacionam”[1].

É nesse momento que se chega à decisão mencionada anteriormente, proferida no âmbito da Justiça Federal de Minas Gerais. No processo em questão, um supermercado postulou a retirada do valor pago à título de ICMS-ST da base de cálculo do PIS/Cofins. Seus argumentos são os de que arca com os custos monetários do ICMS embutidos nos preços das mercadorias que comercializa, os quais foram recolhidos integralmente por quem lhe vendeu esses produtos, ou seja, seu fornecedor. Por esse motivo, os valores referentes ao tributo integrados ao custo dos produtos não pode ser considerado receita ou faturamento para os fins de calcular aquelas contribuições.

A diferença entre o caso anteriormente julgado pelo STF e esse novo em Minas Gerais foi que, naquele, o ICMS seria recolhido para o fisco estadual diretamente por quem postulou o benefício judicial. Por sua vez, na situação mineira quem procurou a justiça estava arcando apenas com o ônus financeiro no valor do produto, o qual já fora recolhido integralmente por quem lhe vendera a mercadoria, o substituto tributário.

A decisão em questão representa um sopro de ineditismo na seara tributária, que ainda não está ecoando em outros tribunais nacionais, a exemplo do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que tem competência para julgar processos similares originados nos estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná.

É claro que se está diante de uma decisão ainda única, não definitiva e exarada em um processo que terá um longo trâmite ainda pela frente. Todavia, reconhece-se nela uma argumentação bastante racional e que se coaduna com o que o próprio Supremo Tribunal Federal já definiu com relação a conceitos tão complexos como “receita” e “faturamento”.

Ainda que o Supremo Tribunal Federal seja a Corte que irá definir ao final toda essa situação, é salutar para o contribuinte saber que possui argumentos jurídicos plausíveis e com aceitação em alguns órgãos do Poder Judiciário que visam a diminuição ou, pelo menos, a adequação de uma carga tributária tão desequilibrada e, em muitos momentos, nociva e impagável.

[1] PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário. 6.ed.rev.atual.e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014, p. 184.



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