ICMS sobre energia elétrica pode ser reduzido judicialmente

Incidência tributária sobre tarifa de distribuição, bandeira tarifária e demanda contratada tem sido considerada ilegal. Com alíquota de 30% (RS) redução da base de cálculo é importante para diminuição da conta

Em alguns setores econômicos, a energia elétrica sempre foi um insumo importante. Noutros, passou a ser desde que, nos últimos anos, os preços sofreram fortes aumentos. Mesmo os consumidores residenciais têm sentido os efeitos desse movimento ascendente.

Sobre o consumo de energia elétrica incide Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), que, no Estado do RS, tem alíquota de 30%. Com um tributo tão caro, qualquer mudança na base de cálculo (montante utilizado para calcular o imposto devido) significa muito no resultado final. Neste sentido, tem crescido a discussão judicial a respeito do que pode e do que não pode ser cobrado. Alguns pontos de questionamento vem trazendo resultados favoráveis ao contribuinte.


ICMS sobre TUST/TUSD

As concessionárias cobram de seus clientes Tarifa pelo Uso do Sistema de Transmissão de Energia (TUST) ou Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) pelo transporte da energia elétrica por sua rede de transmissão. O STJ tem entendimento de que TUST/TUSD não são venda de energia, mas apenas circulação, o que tornaria ilegal a sua inclusão na base de cálculo do ICMS.

"Há casos em que essa tarifa é mais da metade do valor usado para calcular o imposto. Numa conta aproximada, o reconhecimento judicial da ilegalidade montaria em mais de 10% de redução da conta. É uma economia que supera, na projeção anual, um mês de cobrança." explica a advogada especializada em ICMS, Alessandra Amaral, da área fiscal do escritório Biolchi Consultoria Jurídica S/S.

Bandeiras tarifárias


Quando os níveis dos reservatórios das usinas hidrelétricas do país estão baixos, as termelétricas são ativadas para manter o suprimento de energia, com um custo maior. As bandeiras tarifárias foram criadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) para informar ao consumidor o custo real da geração da energia nessas ocasiões. A cada 100 kw/h consumido, uma taxa variável é aplicada a todos os contribuintes e também entra no cálculo do ICMS.

Alessandra pontua que "por não se tratar de consumo efetivo da mercadoria energia elétrica, não há embasamento jurídico para a cobrança de ICMS sobre a taxa extra, e já estão sendo proferidas as primeiras sentenças com entendimento pró-contribuinte".

O assunto promete grande discussão jurídica, com efeitos práticos bastante importantes, especialmente para a indústria brasileira, que só no último mês de agosto consumiu mais de 14 milhões de MW/h, segundo a Empresa de Pesquisa Energética, do Ministério de Minas e Energia, 18,6% na região sul do país. No comércio, foram utilizados 6,7 milhões de MW/h no mesmo mês.


Demanda contratada

Hoje é possível adquirir energia elétrica no mercado livre, chamado de Ambiente de Contratação Livre (ACL) pela legislação do setor. Nele consumidores negociam preço diretamente com vendedores. Pode ocorrer que nem toda energia colocada à disposição do comprador seja efetivamente utilizada. Discute-se se sobre esta diferença pode ou não incidir tributo, com vantagem para o consumidor.

Segundo Juliana Biolchi, especialista em tributação, o entendimento adotado pelos tribunais superiores para a cobrança de ICMS sobre demanda contratada tem semelhanças com a tese da bandeira: "O entendimento é de que o tributo se aplica somente sobre o consumo efetivo e evidencia que os milhões em ICMS arrecadados sobre as diferenças não deveriam ter sido cobrados", afirma a especialista. Quando o contribuinte paga a mais, ele tem direito a receber a diferença do ente que o tributou.



Tags: energia elétrica bandeira tarifária ANEEL Juliana Biolchi direito tributário

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