Recuperação de tributos e cobrança indevida de ICMS sobre energia elétrica

| Alessandra Amaral



Recuperação de crédito tributário é um tema que ainda gera muitas dúvidas e insegurança ao contribuinte, seja por acreditar que não há o que fazer contra a cobrança desenfreada de impostos, seja por medo de se tornar alvo de perseguição do fisco.

Aliás, em se tratando de impostos, o único ponto pacífico entre os contribuintes é a sensação de oneração excessiva, sem a devida contrapartida do ente público. Porém, o que poucos sabem, é que nem todos os impostos cobrados pelo governo (seja na esfera municipal, estadual ou federal) são, de fato, devidos.

No que se refere ao contribuinte pessoa jurídica existe uma vasta relação de casos em que é possível pleitear a cessação da cobrança indevida e a restituição dos valores pagos indevidamente, sendo de extrema importância que as empresas busquem o auxílio de profissionais especializados, uma vez que, neste momento de recessão econômica, a recuperação de créditos fiscais pode ser uma forma de garantir a manutenção do próprio negócio até a retomada do crescimento econômico.

De outro lado, existe uma situação de cobrança de tributo, claramente inconstitucional, que atinge e interessa a todos os contribuintes (pessoas físicas e jurídicas), que é a incidência de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre o valor total da fatura de energia elétrica; referida cobrança, além de indevida, fere a definição do próprio tributo, que tem como fato gerador a circulação de mercadoria.

Vale apontar que o Estado tem competência para cobrança de ICMS, porém, no que tange a conta de energia elétrica o Estado lança o tributo sobre o valor total da conta (incluindo-se aí os custos com a bandeira tarifária e com as tarifas de transmissão e distribuição de energia - TUST e TUSD), quando deveria lançá-lo apenas sobre o que de fato foi consumido, já que referidos custos não representam “circulação de mercadoria”, não constituindo, portanto, fato gerador de ICMS.

Assim, sendo certo que a energia elétrica é uma mercadoria que só pode ser objeto de tributação se estiver em circulação, o lançamento de ICMS sobre o valor total da conta consiste em ilegalidade por parte do Estado.

Cabe esclarecer que o Superior Tribunal de Justiça já firmou orientação no sentido que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS, tratando-se, portanto, de cobrança ilegal (REsp 1.408.485/SC).

Do mesmo modo, ao editar a Súmula 391, o STJ pacificou seu entendimento, no sentido que “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

Porém, embora o entendimento do STJ já esteja consolidado, cabe a cada consumidor recorrer ao Judiciário para ver excluído o encargo indevido da conta de energia, bem como para reaver os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos (prescrição quinquenal), que, dependendo do volume de energia consumida, pode representar uma quantia significativa.


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